专利代理人资格考试专利法解读二

　　第六条 申请专利的权利以及专利权的归属

　　执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后，该单位为专利权人。

　　非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

　　利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

　　一、申请专利的权利

　　1、申请专利的权利，一是谁有权决定对该发明创造是否需要申请专利、申请何种专利、何时申请专利;二是相关主体是否有权向专利审批机关提出专利申请。

　　2、专利申请权是指提交专利申请后，申请专利的人享有的决定是否继续进行申请程序，是否转让专利申请的权利，是指向已经提出申请但尚未被授权的发明创造。

　　二、职务发明创造

　　3、R13, 专利法所称的发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作，为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人设计人。

　　4、工作单位：借调、兼职、实习等建立临时劳动关系的情况。

　　5、职务发明创造，是指：A.在本职工作中作出的发明创造。B.履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造; C. 退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

　　6、物质技术条件的含义，R12.2。专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

　　7、职务发明创造，申请专利的权利属于该单位;申请被批准后，该单位为专利权人。

　　8、职务发明创造的发明人或者设计人享有两项权利：一是经济权利，即获得奖励和报酬的权利;二是精神权利，即在专利文件上署名的权利。

　　9、受雇于单位的发明人、设计人作出的发明创造，如果既不是执行本单位的任务而完成，也不是主要利用了该单位的特质技术条件，则属于非职务发明创造。但是单位与发明人、设计人有约定的，约定优先。

　　三、与发明创造的权利归属有关的争议及其解决途径

　　10、发明创造权利归属有关的争议：一是与申请专利的权利归属有关的争议;二是与专利申请权归属有关的争议;三是与专利权归属有关的争议。

　　11、R81 当事人请求处理管理专利工作的部门调解专利纠纷的，由被请求人所在地的管理专利工作的部门管辖。

　　12、R85 管理专利工作的部门应当事人的请求，可以调解专利申请权和专利权归属纠纷。

　　第七条 鼓励对非职务发明创造申请专利

　　对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。

　　1、本条所述的“压制”是指单位对非职务发明创造申请专利的压制，不涉及职务须发明创造是否应当申请专利作出决断的问题。

　　2、如果单位明知一项发明创造为非职务发明创造，申请专利的权利和专利权应当归发明人、设计人所有，却据为已有，以单位名义申请专利，则构成了侵夺发明人设计人的非职务发明创造的行为。该行为是比压制更为严重的侵权行为。

　　第八条 合作、委托完成的发明创造申请专利

　　的权利以及专利权的归属

　　两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

　　1、对于委托完成的发明创造以及合作完成的发明创造，首先实行合同约定优先的原则。没有约定，实行侧重何护完成方的原则，由完成方也就是受托方享有申请专利的权利和专利权;在合作关系的情况下，由完成方或者共同完成方享有申请专利的权利和专利权。

　　2、合作完成的发明创造，指两个以上单位或者个人共同进行投资、共同参与研究开发工作所完成的发明创造。

　　3、判断是委托关系还是合作关系，主要依据两点：一是各方是否都进行了投资;二是各方是否都派出了人员参与研究开发。

　　第九条 禁止重复授权原则和先申请原则

　　同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利的，先获得的实用新型专利权尚未终止，且当事人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利授予最先申请的人。

　　1、 对发明和实用新型关于“同样的发明创造”的判断

　　一是将其中一段专利申请或者专利的权利要求书与另一件专利申请或者专利的权利要求书进行比较，如果要求保护的技术方案重叠，则认定属于同样的发明创造，不能都授予专利权;二是将在后专利申请的权利要求书与在先申请的说明书和权利要求书记载的全部内容进行比较，判断在后申请的发明或者实用新型是否具备新颖性，如果不具备新颖性，则在后申请不能被授予专利权，这是从确保被授予专利权的保护客体符合新颖性的规定出发禁止重复授权原则。

　　2、在先申请的公布日或公告日早于在后申请的申请日，则在先申请构成在后申请的现有技术。可以评价在后申请的新颖性、创造性。

　　3、不同的申请人以及同一申请人先后对同样的发明创造提出两件发明或者实用新型专利申请，且在先申请属于申请在先、公开在后的情况，构成抵触申请

　　4、同一申请人或者不同申请人同日对同样的发明创造提出两件专利申请的情况下，采用同样的申请只能授予一项专利权的规定。

　　5、不同外观设计专利申请或专利是否涉及同样的发明创造只能以申请人提交的图片或照片为依据。

　　6、《审查指南2010》规定：不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公告的同样的外观设计专利申请，称为抵触申请。其中，同样的外观设计是指外观设计相同或者实质相同。

　　7、《审查指南2010》还规定：专利法第九条所述的发明创造对于外观而言，是指要求保护的产品外观设计相同或实质相同。对比是时应当将所有设计要素进行整体对比。涉案专利包含多项外观设计的，应当将每项外观设计分别与对比设计进行对比。如果涉案专利中的一项外观设计与别一件专利中的一项外观计计相同或者实质相对，应当认为它们是同样的发明创造。

　　8、例外情况的规定： 允许同一申请人对同样的发明创造既申请实用新型专利，又申请发明专利，但是规定必须同日提出，这就确保了该申请人所能获得的专利保护期限最长也不会超过自申请日起的20年。同时，“先获得的实用新型专利权尚未终止”。

　　9、R41.2～5规定：同一申请人在同日(指申请日)对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利;未作说明的，依照专利法第九条第一款关于同样的积习难改明创造只能授予一项专利权的规定处理。

　　国务院专利行政部门公告授予实用新型专利权，应当公告申请人已依照本条第二款的规定同时申请了发明专利的说明。发明专利申请经审查没有发现驳回理由，国务院专利行政部门应当通知申请人在规定的期限内声明放弃实用新型专利权。申请人声明放弃的，国务院专利行政部门应当作出授予发明专利权的决定，并在公告授予发明专利权时一并公告申请人放弃了实用新型专利权声明。申请人不同意放弃的，国务院专利行政部门应当驳回该发明专利申请;申请人期满未答复的，视为撤该发明专利申请。实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。

　　10、R10，除专利法第二十八条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。本细则所称申请日，除另有规定的外，是指专利法第二十八条规定的申请日。

　　第十条 专利申请权和专利权的转让

　　专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

　　1、本条第二款所述“法律、行政法规”，分别是指《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》。

　　2、中国单位：按照我国法律成立从而具有我国民事主体资格的单位，不仅包括全民所有制单位、集体所有制单位、股份有限公司、有限责任公司、私营企业以及其他混合所有制单位，而且包括中外合资企业、中外合作经营企业以及外资独资企业。

　　3、外国人、外国企业或者外国其他组织。

　　4、向外转让属于限制出口范围的专利申请权专利权的，应当依照《禁止出口限制出口技术管理办法》的规定办理有关手续;向外转让属于自由出口范围的专利申请权和专利权的，依照《技术进出口合同登记管理办法》的规定办理有关手续。

　　5、专利申请权和专利权的转让应当采用书面形式，归属只能以国家知识产权局的登记薄为准。

　　6、转让专利申请权或者专利权的，应当办理著录事项变更手续，手续合格的，国家知识产权局才能予以登记和公告。

　　7、转让合同自合同成立之日起生效。

　　8、以专利权投资的，视为专利权的转让，当事人应当依照本条第三款的规定办理登记手续。

　　第十一条 专利权的效力

　　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品，或者使用其专利方法以用使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

　　1、侵犯专利权的行为同时满足以下五个条件：

　　①在专利权授予后;

　　②未经专利权人许可;

　　③为生产经营目的;

　　④进行了制造、使用、许诺销售、销售或者进口行为;

　　⑤上述行为涉及的是“其专利产品”、“其专利方法”或者“依照其专利方法所直接获得的产品”。

　　2、A15，专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他们实施专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

　　3、实施专利的行为：制造、许诺销售、销售、使用和进口。这一规定是穷尽性规定。

　　4、专利法规定专利权两大类型：产品专利和方法专利。

　　5、产品专利权保护的客体是具体物品，包括：单个的产品、由多个产品组成的系统、物质本身。

　　6、方法专利权的保护客体由操作步骤组成的操作方式，以达到某种预期的效果。

　　7、承担侵犯专利权的民事责任两种方式：一是赔偿专利权人的损失;二是立即停止侵权行为。

　　8、要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定;②表明经受要约人承诺，要约人。

　　9、要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告内容符合要约规定的，视为要约。

　　10、许诺销售只适于涉及专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为。是直接侵犯专利权的行为。

　　11、2009年12月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，规定：

　　将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为;销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。

　　将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件的，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

　　对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。

　　12、使用专利产品的形式：一是直接利用专利产品以获得其所能产生的效果;二是可以利用专利产品作为手段来制造其他产品;三是利用专利产品作为零件、部件来生产其他产品。

　　13、方法发明：第一种制造加工方法，它作用于一定的物品上，其目的在于使之在结构、形状或者物理化学特性上产生变化。第二种是作业方法，这种方法不以改变所涉及物品本身的结构、特性或者功能为其目的，而是寻求产生某种非物质性效果。第三种方法是使用方法，亦即用途发明，它是对某种已知物品的一种新的应用方式，其目的是产生某种预期效果，而不是改变被使用的产品本身。

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